Вексель, заем, поручительство….Уходящая натура в праве

Новая политическая и экономическая реальность в начале 90-х, привела к кардинальным изменениям в российском праве. Появились инструменты, которые были призваны оформлять принципиально новые хозяйственные операции – рыночные сделки (как они тогда именовались – в противовес «плановым» договорам).

Из всего арсенала самых разных правовых механизмов, наиболее популярными стали векселя и займы, из обеспечительных сделок – поручительства. Формально они использовались для финансирования бизнеса и организации расчетов. Однако фактически они сразу стали механизмом разнообразных оптимизаций и со временем утратили свой действительный правовой и хозяйственный смысл.

В этой связи, использование этих правовых конструкций сейчас чревато нежелательным вниманием налоговых органов, а также вопросами со стороны акционеров (участников бизнеса) и его кредиторов (в процедурах банкротства).

Чем и как векселя, займы и поручительства испортили себе «карму» и почему сейчас это своего рода «красная тряпка»?

Векселя

Вексель на заре новой российской экономики представлялся неплохим механизмом оформления долгов (особенно в условиях кризиса неплатежей) и вовлечения таких долгов в гражданский оборот, как особого актива - ликвидной дебиторской задолженности, оформленной ценной бумагой.

Юридическим преимуществом векселя является его абстрактный характер – то есть обязательства по этой бумаге не зависят от оснований выдачи и подлежат безусловному исполнению любому, кто владеет векселем.

По факту же, векселя стали средством решения ряда «прикладных» задач.

Их использовали как средство погашения обязательств в рамках федеральных и региональных зачетов (мало кто помнит – это такие схемы, которые позволяли зачесть долги между предприятиями и бюджетом).

Векселя широко применялись, как способ налоговой оптимизации.

Например, для формирования убытка по налогу на прибыль за счет дорогой покупки и дешевой продажи этой ценной бумаги (это практиковалось пока не был введен раздельный учет операций). Также, векселя с успехом использовали для имитации оплаты товаров (работ, услуг), в целях получения вычета по НДС (когда оплата была условием получения такого вычета).

Но главное «амплуа» векселя – это создание притворных долгов и/или фиктивное погашение реальной задолженности. В обоих случаях такие действия направлены на недобросовестный вывод доходности бизнеса (прибыли) или его ликвидных активов – в обход фискальных требований, интересов миноритарных акционеров и внешних кредиторов.

В итоге законодательство и судебная практика создали механизм, направленный на противодействие оптимизационному использованию векселя, суть которого сводится к выявлению реальности вексельной операции, ее действительного смысла, оценки добросовестности сторон (векселедателя, векселедержателей). Это привело к тому, что векселя потеряли свои специфические правовые качества – абстрактность, безусловность, устойчивость к возражениям. Смысл в их использовании тоже исчез.

Нынешнее состояние вексельного оборота в России – плачевно.

Существуют, конечно, банковские векселя, которые используют в легальных расчетных и кредитных схемах, но это относительно небольшое количество операций.

Появление векселя в бизнес-моделях и отдельных сделках, почти всегда указывает на наличие нелегитимной схемы, привлекает внимание контролирующих органов (ФНС) и иных заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов).

Заем

Заемные отношения в предпринимательской сфере имеют целью финансирование бизнес-процессов: обеспечение оборотного капитала или формирование инвестиций в основной. При чем, этот институт предназначен для внешнего финансирования, то есть получения средств от независимых участников хозяйственного оборота. Внутригрупповое финансирование должно осуществляться преимущественно посредством корпоративных процедур (увеличения уставного капитала, взносы в имущество и т.д.).

Однако в отечественной реальности заем стал элементом внутрихолдинговых финансовых схем. Под видом займа осуществляется наращивание контролируемых долгов, вывод доходности (прибыли) – через проценты и пени.

Также заемные отношения достаточно долго использовались в целях налоговых оптимизаций, когда займодавцем выступала компания из «помоечной» юрисдикции (например, BVI), которая предоставляла заем российскому заемщику через кипрские структуры. Смысл сводился к выводу в темную зону доходности российского бизнеса через проценты (вместо «затратных» дивидендов).

Иными словами и этот институт в предпринимательской сфере потерял свое исконное назначение и превратился в очередной оптимизационный механизм. Что достаточно быстро было выявлено контролирующими органами (ФНС), а также судебной практикой.

Ответом на «искажение» смысла заемных отношений, стало лишение бенефициаров схем (связанных с использованием внутригрупповых займов) тех преимуществ, на которые они рассчитывали. В частности, проценты по фиктивным займам не могут относиться на расходы в целях налогообложения, высокий процент по займу может быть оспорен как способ незаконного вывода имущества, а займодавец (по мнимому займу) – не может включиться в реестр кредиторов заемщика (в процедуре его банкротства).

Поручительство

Поручительство и залог – основные способы обеспечения исполнения обязательств в российской бизнес сфере. Они не вызывают сомнений, когда речь идет о банковский кредитах, то есть о внешнем финансировании и его обеспечении со стороны должника и его аффилированных лиц (поручителей).

Однако очень часто поручительство используется во внутригрупповых схемах, вместе с займом. Например, распространены финансовые модели, когда одна компания предоставляет своей аффилированной структуре заем, при этом поручителями выступает целая группа связанных с ними лиц.

Возникает справедливый вопрос: в чем смысл поручительства одной компании за другую перед третьей, если все они входят в один холдинг и контролируются одними лицами?

А задумка обычно простая – возникает несколько альтернативных каналов движения денежных средств и/или контролируемая внутригрупповая задолженность, которая может быть использована в процедурах  банкротства участников группы (для осуществления контроля за такими процедурами).

Естественно, что поручительство, как механизм генерирующий фиктивные внутригрупповые долги, был быстро выявлен и «купирован» соответствующими позициями судов.

Так кредитор по договору поручительства (если он связан с поручителем) – как правило, не может включиться в его реестр в процедуре банкротства, поскольку соответствующее требование будет признано фиктивным, направленным на обеспечение недобросовестного контроля над процедурами банкротства аффилированных лиц.

В итоге, можно сделать вывод о том, что векселя, займы и поручительства во внутригрупповых отношениях себя исчерпали и могут только навредить – обратить на себя нежелательное внимание «внешних» лиц – ФНС, кредиторов. Что чревато проверками, оспариванием сделок, отказом во включение в реестры кредиторов.