Допрос свидетеля в налоговой. Детальный разбор (часть 2: чем допрос отличается от дачи пояснений.)

Содержание второй части статьи:

I. Чем допрос отличается от дачи пояснений. Могут ли чиновники провести допрос, если причиной вызова была дача пояснений «по финансово-хозяйственной деятельности».

II. Алгоритм действий при вызове налогоплательщика для дачи пояснений. Возможные злоупотребления налоговиков и как их пресечь

III. Последствия неявки на допрос или лачу пояснений. Почему вызывать налогоплательщика теперь будут реже

Допрос и дача пояснений. Есть ли разница?

Весьма распространена ситуация, когда в адрес директора организации в ходе камеральной проверки приходит уведомление о вызове в налоговый орган для дачи пояснений, однако вместо названного мероприятия чиновники проводят допрос явившегося руководителя с составлением протокола согласно нормам ст.99 НК РФ. Насколько это правомерно? Есть ли возможность защищаться от подобных действий?

Если буквально толковать НК РФ, то можно считать, что подобные действия неправомерны. Допрос и дача пояснений - разные мероприятия налогового контроля.

Если кратко сравнивать их, то получим следующие выводы:

1. При вызове на допрос обязан явиться лично директор и отвечать на вопросы о финансово-хозяйственной деятельности компании, при даче пояснений есть обязанность явки представителя налогоплательщика (т.е. это не обязательно может быть именно директор, а например, бухгалтер или юрист), но у него нет обязанности отвечать на вопросы

2. При вызове на допрос необязательно указывать основания для явки, при вызове для дачи пояснений закон прямо обязывает формулировать подробные основания для вызова согласно подп4 п.1 ст. 31 НК РФ, (отсутствие в уведомлениях подробного описания оснований вызова прямо названо в письме ФНС России от 2 декабря 2021 г. № ЕА-4–15/16838 грубым нарушением). Это значит, что слово «допрос» должно присутствовать в уведомлении.

Следствие подобного - руководитель идет в инспекцию неподготовленным к допросу, считая, что дача пояснений - не настолько серьезное мероприятие, не заручившись помощью адвоката или юриста. Налоговики, рассчитывая на эффект внезапности, надеются при этом получить ценную информацию из первоисточника, чтобы затем использовать ее против фирмы.

Как противодействовать данным злоупотреблениям?

Налогоплательщику не лишним будет знать, что ФНС письмом от 09.08.2022 № ЕА-4-15/10350 ввела справочник оснований и причин вызова налогоплательщиков в налоговые органы.

Так, в обязательном порядке уведомление должно содержать:

основание вызова, определенное подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 Кодекса (в соответствии с графой 2 справочника);

вид области контроля (в соответствии с графой 3 справочника);

для дачи пояснений по какому вопросу вызывается налогоплательщик в соответствии с графой 4 справочника) с конкретизацией мотива вызова (в соответствии с графой 5 справочника).

В случае заполнения основания вызова вручную (и если такое основание не предусмотрено справочником) в подробном описании в обязательном порядке следует указать:

вид мероприятий налогового контроля, в рамках которого возникла обоснованная необходимость вызова;

наименование налога (сбора, взноса) и налоговые периоды;

наименование и реквизиты контрагентов (в том числе в случае наличия открытых расхождений по НДС), реквизиты документа (счет-фактура, УПД, договор и др.).

Ссылка на данное письмо может стать еще одним аргументом при споре о наличии законных оснований вызова налогоплательщика для дачи пояснений в ИФНС.

Что можно порекомендовать в ситуации вызова в налоговую «для дачи пояснений»?

Алгоритм действий налогоплательщика

1. Получив уведомление о явке для дачи пояснений, свяжитесь с ИФНС и уточните, какое мероприятие они реально хотят провести - выслушать пояснения или провести допрос. Причем знайте, что первое всегда может перейти во второе. Скорей всего УФНС и суд будут на стороне налоговиков, аргументы о предварительном ненаправлении повестки на них не подействуют

2. Всегда готовьтесь именно к допросу, а не к даче пояснений. Заранее уточните у проверяющих , о чем пойдет речь, т.е. о каких сделках и с какими контрагентами, подготовьте подтверждающие правоту компании документы.Полноту картины поможет создать анализ ранее выставленных требований инспекторов о представлении тех или иных документов (информации)

3. Если сам директор не желает идти в инспекцию для дачи пояснений, то можно отправить по доверенности представителя компании, - главное, чтобы он разбирался в специфике деятельности бизнеса и в налоговом законодательстве и его слова не могли бы затем повредить организации. Представитель может передать налоговикам и письменные пояснения директора - закон этого не запрещает

Иные возможные злоупотребления налоговиков при истребовании пояснений:

- допрос (либо, соответственно, дача пояснений) подменяются ответами на требование о представлении документов либо телефонограммами (определение Верховного суда от 09.09.2020 № 307-ЭС20-12557). Какие бы показания и в какой бы форме не давал свидетель, его должны предупредить об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, разъяснить ст. 51 Конституции РФ. В противном случае, результаты такого допроса юридически ничтожны.

- уведомлением о представлении пояснений фактически истребуются документы или возлагается обязанность представить уточненную налоговую декларацию (подробнее об этом см.письмо ФНС России от 2 декабря 2021 г. № ЕА-4–15/16838).

- подмена допроса письменным заявлением налогоплательщика о том, что сделки не было, а документы он не подписывал .

Так, АС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 20.11.2020 по делу №А70-22658/2019 акцентировал внимание на том, что инспекторы не допросили контрагента, не предупредили свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Контролеры должны были составить протокол допроса и не могли подменять его другими документами

Также АС Поволжского округа, вынося решение от 17.09.2020 по делу №А55-1656/2019 не принял пояснительную записку потому, что в ней, во-первых, не была указана дата ее составления, во-вторых, лицо, ее составившее и адресат записки находились в служебной зависимости. И, в-третьих, лицо, которое составило служебную записку, не предупреждали об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, компания обязана заранее известить налоговиков о составлении объяснительной записки, чтобы они имели возможность присутствовать при этом и задать вопросы.

III.Последствия неявки на допрос или лачу пояснений. Почему вызывать налогоплательщика теперь будут реже

Что будет, если не пойти на допрос, ведь штраф за неявку согласно ст. 128 НК РФ составляет всего 1000 руб. ?

Конечно, сумма штрафа является незначительной и вряд ли способна кого-то всерьез напугать. Но дело, разумеется, не в штрафе.

Однако при неявке на допрос без уважительной причины стоит быть готовым к целому ряду проблем

Успешное прохождение допроса (равно, как и грамотное представление пояснений) - один из «кирпичиков» в построении успешной системы защиты при прохождении налоговой проверки либо вне ее рамок. Результаты допроса в большинстве случаев становятся важным аргументом налогоплательщика. Особенно в случае, когда показания можно подтвердить документально.Обязанность доказывания своей невиновности сейчас полностью возложена государством на рядового налогоплательщика

Поэтому пренебрегать возможностью лишний раз продемонстрировать контролерам решимость бороться за заявленные налоговые вычеты не стоит. К тому же в акте налоговой проверки факт неявки на допрос (тем более, массовый,когда не приходит ни один из работников компании или ни один представитель фирм - контрагентов) обязательно будет расценен как активное противодействие налоговому контролю и фигурировать в качестве «доказательства» вины.

Лучше не давать на допросе конкретных ответов, ссылаясь на плохую память или на то, что не располагаете сведениями об определённых фактах в силу ограниченности своих должностных обязанностей, чем не придти в налоговую вовсе.

Тем более, как уже было сказано в первой части статьи (доступна по ссылке https://1w.ru/articles/1525-dopros-svidetelja-v-nalogovoi-detalnyi-razbor-chast-1-vyzov-svidetelja-na-dopros.html), фискалы обладают достаточными властными полномочиями, чтобы найти и «разговорить» свидетеля по месту его нахождения. Однако в данном случае ни о каких гарантиях соблюдения процедуры допроса и прав свидетеля говорить не приходится. В результате мощного психологического давления контролеры обязательно получат информацию, которая будет им выгодна.

Если дело дойдет до суда, то работников предприятия все равно вызовут в качестве свидетелей и допросят во время заседания (ст. 90 НК). В таком случае это может повлечь негативные последствия для компании.

При этом стоит учитывать единообразную практику российских судов, которые не признают уважительной причиной неявки следующие обстоятельства:

- физлицо не может пояснить какие-либо обстоятельства (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 06.07.2016 по делу N 33а-11638/2016);- объяснения в качестве свидетеля уже были даны ранее (Апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.07.2013 по делу N 33-1352/2013);- в повестке отсутствует конкретное указание на проводимое мероприятие налогового контроля, сама повестка не соответствует установленной форме (Апелляционное определение Московского городского суда от 12.10.2016 по делу N 33а-35659/2016).

Пожалуй, некоторой позитивной новостью для бизнеса может стать факт, что на допрос в налоговую будут вызывать реже по причине низкой явки по повесткам — являются лишь 15 процентов свидетелей (в отдельных субъектах Российской Федерации явка не превышает 7 процентов). В связи с этим ФНС в Письме от 10.02.2023 № СД-4-2/1627@“О риск-ориентированном подходе при проведении допросов”поручает сократить сократить число вызовов свидетелей на допросы минимум на 30 процентов. Одной из причин такой «низкой активности» свидетелей Служба считает незначительность суммы штрафа в размере 1 тыс. руб.

Чтобы повысить эффективность данного мероприятия налогового контроля, ФНС РФ поручила нижестоящим инспекциям использовать риск-ориентированный подход, то есть вызывать не всех подряд без разбора, а с учетом роли и значимости показаний конкретного свидетеля.В поручении о допросе свидетеля необходимо указывать наряду с целью и задачами допроса также варианты вопросов к свидетелю в зависимости от полученных при проведении допроса ответов. Повестки о вызове свидетелей на допрос необходимо направлять заблаговременно.