Бизнес-модели, от которых пора отказаться, или когда бенефициар заплатит за оптимизацию.

Предпринимательская деятельность - не хаотичный процесс, она осуществляется в соответствии с заранее выбранной бизнес-моделью.

В отечественной реальности это понятие подразумевает схему, позволяющую быстро и с минимальными потерями выводить доходность (прибыль) бизнеса.

Чаще всего речь идет о «комплексной экономии» - выводе доходности с минимизацией налогов, «обходом» миноритарных участников и потенциальным уклонением от погашения накопленной кредиторской задолженности.

Отечественные бизнес-модели предусматривали две линии обороны. Первая – это защита от взыскания с самой компании (преимущественно фискальных долгов), вторая – исключение ответственности аффилированных лиц и бенефициаров этой структуры по обязательствам перед внешними кредиторами.

Однако оба эти «бастиона» фактически пали.

Сначала фискальная практика позволила переложить налоговые обязательства однодневок на компанию-интересанта оптимизационной схемы. Следом за этим, процесс расширения субсидиарной ответственности контролирующих лиц сделал возможным привлечение бенефициаров бизнеса к ответственности по его долгам.

В любой бизнес–модели существует так называемая компания–фронтмен или, как ее еще называют, флагманская компания. Это структура, которая производит и/или реализует в рынок продукцию, осуществляет представительские функции, владеет брендом и т.д. Флагманы являются мостиком, который связывает внешних кредиторов бизнеса и его бенефициаров. В этой связи, именно на защиту флагманских компаний, как самого уязвимого места и направлены основные отечественные бизнес-модели.

Внизу дан краткий обзор схем построения бизнеса, которые потеряли свой потенциал, как способы вывода прибыли и обеспечения сохранности активов бенефициара. Более того, их дальнейшее использование – увеличивает риски и накапливает долги, которые неизбежно придется погашать.

Первая схема – «пещерная» классика

Бизнес-модель здесь заключается в том, что флагманская структура заключает оптимизационные договора напрямую с фирмами–однодневками и через этот незамысловатый канал выводит доходность бизнеса.

Выявление такой схемы налоговым органом - вопрос времени и зависит только от желания и воли ИФНС (а вернее от суммы необоснованной налоговой экономии, которая считается критической).

Надо отметить, что вариант с прямым выходом на однодневки имеет несколько технических версий, которые разнятся степенью связанности флагманской компании и оптимизационных структур (однодневок).

Иногда не слишком заморачиваясь, бенефициары в качестве директоров и участников ставят на «помойки» работников своих компаний и/или даже близких родственников, в других случаях – там могут бять «посторонние» лица. Однако связанность флагманской компании с однодневками в любом случае можно выявить: через цепочку денежных переводов; через IPадреса; согласованность действий и т.д. и т.п.

Схема долго была относительно безопасна, поскольку ее вскрытие не приводило к взысканию долгов с аффилированных структур и бенефициаров.

Ситуация стала меняться с конца 2017 года, когда судебная практика сделала возможным перекладывание фискальных обязательств флагманской компании на ее бенефициаров и/или аффилированных с ней лиц.

Ярким примером «обрушения» такой схемы являются судебные акты по делу № N А40-131425/2016 , в том числе Постановление АС МО от 06.04.2021 года, Определение ВС от 24.08.2020 года №305-ЭС20-5422.

В этой истории бенефициар привлек к построению фиктивной бизнес-модели всю свою семью (супругу, детей), которые «трудились» директорами и участниками однодневок и выгодоприобретателей. В итоге вся семья в полном составе (включая детей) была привлечена к субсидиарной ответственности по обязательствам компании-должника.

Схема вторая – вывод рисков на техническую компанию

Такая бизнес–модель является модификацией первой. Вывод доходности с флагманской компании осуществляется поэтапно: сначала на техническое (формально действующее) звено, а уже оттуда - на однодневки.

Бенефициары рассчитывают, что отделив флагманскую структуру от однодневок с помощью формально действующей компании (на уровне которой и происходят все оптимизации) можно добиться фискальной безопасности для самой компании и исключить риски субсидиарной ответственности для ее бенефициаров.

Конечно, такие ожидания оказались ложными – судебная практика довольно быстро сформировала подходы, которые позволяют выявить связанность флагманской компании с однодневками – это концепция выявления фиктивного контрагента «второго звена».

Следующим шагом стало возложение субсидиарной ответственности на контролирующих лиц всей этой группы: участников и директоров флагманской компании, участников и менеджмент технических компаний, бухгалтеров, юристов и прочих сотрудников, которые осознанно осуществляли действия, направленные на оптимизацию налогов.

В качестве классического примера провала такой схемы можно привести судебные акты по делу №А40-117552/2016 (в частности, Постановление АС МО от 14.04.2021 года).

В рамках этого дела банкротилась как-раз техническая компания (прокладка), которая была уличена в незаконной оптимизации с использованием однодневок (обстоятельства установлены Решением налогового органа).

К субсидиарной ответственности в итоге были привлечены директора и учредители должника (технической компании), а также директора и участники флагманских компаний, которые были признаны контролирующими лицами и выгодоприобретателями.

Схема третья – клонирование флагманской компании

Заинтересованные лица (и многочисленные консультанты) учли негативные последствия, связанные с использованием номинальных структур в приведенных выше бизнес-моделях.

В этой связи, возникла и стала широко распространяться новая модель, в которой нет однодневок и технических прокладок. Экономия при выводе доходности здесь достигается за счет специфических внутригрупповых взаимоотношений: формирования центров прибылей и убытков. Последние принимают на себя задолженность перед внешними кредиторами, не обладая при этом средствами для погашения долга (оборудование – арендовано, оборотный капитал – заемный).

Компания, на которой концентрируются убытки и кредиторская задолженность, периодически «падает» в банкротство, на ее место становится клон – структура с тем же менеджментом, участниками, коллективом и функционалом.

Достаточно долго такие схемы работали и считались относительно безопасными.

Однако ситуация «осложнилась» в результате появления прецедентной позиции ВС. Речь идет об Определении ВС от 25.09.2020 года №310-ЭС20-6760.

В этом споре была выявлена внутригрупповая бизнес-модель, в раках которой должник за оказанные в пользу аффилированной структуры услуги, получал оплату, которая была ниже рыночных савок и собственной себестоимости. В результате чего у должника формировался убыток и росла кредиторская задолженности (в том числе по фискальным обязательствам), что в итоге и привело к банкротству.

Экономическая коллегия ВС установила, что такая схема была для группы компаний «систематически тиражируемой» – должник был не первой компанией с таким функционалом, попавшим в процедуру банкротства. В этой связи был сделан вывод об осознанном применении бизнес-модели, направленной на причинение ущерба кредиторам.

ВС рекомендовал нижестоящим судам рассмотреть вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности формальных контролирующих лиц (директора, участника), а также компанию-выгодоприобретателя и соучастника в схеме вывода доходности.

Выводы

1) На данный момент не существует безопасных схем (бизнес-моделей), которые позволяли бы оптимизировать доход бенефициара, игнорируя интересы миноритарных акционеров (участников), кредиторов, бюджета. Любая (даже самая замороченная схема) может быть выявлена. Причиной тому выработанные практикой концепции реальности хозяйственной деятельности, деловой цели, должной осмотрительности и т.д. Любая недобросовестная бизнес модель это отклонение от нормы (обычного поведения), в связи с чем, она легко выявляется с помощью указанных выше концептуальных подходов.

2) При выборе бизнес-модели важно понимать динамику развития законодательства и судебной практики на глубину не менее десяти лет. Указанные выше схемы (особенно первая и вторая) активно применялись в 2012 – 2016 годах, когда никто и предположить не мог, что через несколько лет они приведут к субсидиарной ответственности реальных бенефициаров.