Вывод активов в преддверии банкротства.

А также современные методики и их риски.

Я, как и многие юристы, не люблю абстрактные псевдоправовые формулировки. «Вывод активов» - как-раз одна из них. Поэтому для начала попробуем кратко определить ее содержание в приложении к банкротствам юридических лиц.

Вывод активов - это отчуждение имущества компании, которое ведет к уменьшению имущественной массы, за счет которой могли быть погашены требования кредиторов. При этом не важно – сделка это или иное действие (например, списание имущества или дебиторки), также не имеет значения выведено это имущество под контроль бенефициаров компании или третьих лиц.

Вывод активов очень распространенный вариант «подготовки» к процедуре банкротства со стороны контролирующих лиц – никто не хочет оставлять «на поругание» кредиторам ликвидное имущество должника. Более того, это вообще вопрос превратно понятой чести, который порождает рассуждения в духе «я же не лох, чтобы оставить все это непонятно кому».

Для таких вот «не лохов» существует целая индустрия консультаций и серого сервиса по выводу активов, как на стадии преддверия банкротства, так и после введения процедуры.

При этом надо отметить – недобросовестное отчуждение имущества, действительно, может иметь «положительный» для контролирующего лица эффект и быть для него безопасным, но только при совпадении следующих факторов: пассивные кредиторы; «сочувствующий» управляющий; отсутствующий в процедуре или (или ведущий себя неквалифицированно) налоговый орган.

Что же предлагают чудо-консалтеры сегодня и какими вариантами вывода активов пользуются бенефициары должников, наивно считая их безопасными?

Выплата дивидендов

Как ни странно – этот вариант и сейчас доминирует среди способов вывода денежных средств должника перед банкротством. Логика здесь такая – выплата дивидендов осуществляется «из прибыли», права на которую имеют только участники (акционеры), в этой связи, интересы прочих (коммерческих, фискальных) кредиторов выплатой дивидендов нарушены быть не могут. И вообще распределение прибыли не попадает под специальные основания оспаривания сделок, поскольку коммерческие и фискальные требования не конкурируют с корпоративными.

Всю это красивую сказку напрочь разбивает практика. Суды исходят из того, что наличие признаков банкротства и «отрицательные» чистые активы, являются препятствием к выплате дивидендов (это закреплено в корпоративных законах). При этом признаки банкротства и состояние чистых активов определяется не отчетностью должника (она может быть не корректной), а фактическими сведениями о его обязательствах и стоимости его имущества. В этой связи, выплаты дивидендов в условиях имущественного кризиса должника, квалифицируются как заведомые недобросовестные действия в ущерб кредиторам и успешно оспариваются по специальным (п.2 ст. 61.2 ЗоБ) и общим (ст. 10 и 168 ГК РФ) основаниям (Постановление АС Уральского округа от 05.03.2021 года по делу №А50-509/2018; Постановление АС Поволжского округа от 03.02.2021 года по делу № А55-6555/2019).

Возврат займов

Технические займы компании от ее бенефициаров – очень распространенный способ финансирования подконтрольного бизнеса в России. При этом такие займы часто предоставляются не из личных средств контролирующих лиц, а за счет оборотного капитала самого заемщика, который ранее был выведен посредством нехитрых схем.

Помимо собственно инвестиционной, эти займы имели и иные «прикладные» цели – быстрый вывод и распределение прибыли (минуя сложные корпоративные механизмы в условиях формальной убыточности бизнеса), а также контроль над процедурой банкротства компании (если до этого дойдет).

Арбитражная практика по требований контролирующих лиц (их включению в реестр) свела на нет цель контроля за процедурой, поэтому бенефициары стали просто выводить из компаний технические займы в преддверии их банкротства, оставляя кредитов с пустым карманом и будучи уверенными в безопасности такой операции.

Какое-то время это действительно работало, но практика «поправила» ситуацию. Теперь возврат должником внутрикорпоративных займов, которые были представлены (пролонгированы) в условиях имущественного кризиса должника, рассматриваются как корпоративное компенсационное финансирование (смысл которого сводится к сокрытию от независимых кредиторов объективной неплатежеспособности должника). В этой связи, возврат внутрикорпоративного займа возможен только из прибыли (по аналогии с дивидендами), выплата его из текущей выручки, нарушает права прочих кредиторов и является недействительной операцией на основании статьи 61.2 ЗоБ (Определение ВС от 12.02.2018 года №305-ЭС15-5734).

Размытие корпоративного актива

Имущество некоторых предприятий состоит в основном из долей или акций дочерних обществ. Если у материнской компании «на носу» введение процедуры банкротства, часто практикуется вариант с уступкой корпоративного контроля в дочернем обществе третьим лицам за счет внесения ими вклада в уставной капитал. А корпоративный контроль (точнее: возможность назначать менеджмент) у нас обычно и определяет того, кто будет получать все выгоды от деятельности юридического лица, а это собственно и формирует стоимость доли.

Схема не хитрая – перед своим банкротством, должник, как мажоритарный кредитор, принимает решение увеличить уставной капитал «дочки» за счет вклада третьего лица. Такое увеличение приводит к потере (передаче) корпоративного контроля.

В подтверждение устойчивости этой схемы, обычно приводят аргументы следующего порядка: сделка не причиняет ущерба интересам кредиторов, поскольку имущество должника не уменьшается (номинальная стоимость доли/акций – не снижается); в рамках процедуры банкротства должника не могут оспариваться корпоративные решения (и действия) другого юридического лица (принятые этим должником, как участником/акционером).

На первый взгляд – все логично. И суды долгое время соглашались с этими «бесспорными» аргументами.

Практику «переломил» Верховный Суд. Им была сформулирована позиция, которая, в случае увеличения уставного капитала «дочки» должника, предписывает учитывать потерю корпоративного контроля и уменьшение рыночной стоимости доли, которое могло произойти в связи с этим. А мы прекрасно понимаем, что утрата корпоративного контроля всегда ведет к уменьшению стоимости доли/акций.

Что касается оспаривания корпоративных решений (действий) в дочернем обществе, то они могут быть оспорены в процедуре банкротства должника – участника (акционера), поскольку затрагивают его имущественную сферу и, по сути, являются сделками, совершенными за его счет в ущерб интересам кредиторов (Определение ВС от 25.01.2018 года № 301-ЭС17-13352, Определение ВС от 18.12.2017 года №305-ЭС17-12763).

Списание имущества должника в преддверии процедуры банкротства

Еще один «хит сезона» - ситуация, когда перед введением процедуры банкротства, менеджмент должника списывает отраженное на балансе, но якобы отсутствующее имущество. В силу специфики списаний – речь чаще всего идет о запасах (материалы, готовая продукция) и/или дебиторской задолженности.

«Плюсы» этого варианта в том, что условия и порядок списания материалов и дебиторки не конкретизированы нормативными актами и не отработаны практикой. Здесь существует некоторая правовая неопределенность.

По этой же причине, такой вариант условно безопасен и для арбитражного управляющего, который должен оспаривать сделки (платежи), но не обязан копаться в разного рода внутрихозяйственных операциях.

Оптимизм здесь, конечно, ложный.

Во-первых, арбитражный управляющий обязан исследовать все случаи выбытия имущества из владения должника, особенно когда они носят неординарный характер - списания, реализация основных средств, корпоративные решения в отношении дочерних предприятий и т.д. и т.п. (Постановление АС МО от 19.01.2018 года по делу №А40-59023/2016).

Само списание имущества (как выявленной недостачи) не может носить произвольного характера – по правила бухгалтерского учета стоимость не обнаруженного имущества относится на виновных в его утрате лиц (п.28 Приказа Минфина РФ от 29.06.1998 года №34н).

При уклонении руководителя предприятия от выяснения причин образовавшейся недостачи и произвольного ее списания, арбитражный управляющий (установивший эти обстоятельства) должен предъявить убытки такому руководителю (например, Постановление АС Поволжского округа от 26.02.2015 года №А12011088/2012, Определение ВС от 05.05.2015 года №306-ЭС15-43).

Если управляющий при наличии оснований не отыскал списанное имущество или не заявил убытки к виновным лицам (то есть не предпринял мер к защите конкурсной массы и интересов кредиторов) он сам несет ответственности в виде возмещения соответствующих ущерба.

Исполнение «формальных» судебных актов до введения процедуры

Все чаще в преддверии своего банкротства потенциальные должники исполняют обязательства не просто на основании договора, а по судебному акту, подтверждающему обязательства должника по такой сделке.

То есть должник гасит «просуженный» долг и сделка «закрывается». В такой ситуации, по мнению ряда банкротных экспертов, шансы добиться возврата имущества не велики – арбитражный управляющий не обязан оспаривать судебные акты, если они закрыты исполнением с обеих сторон.

Но и здесь все не так.

Выше было отмечено, что управляющий обязан оценить любое выбытие активов из имущественной сферы должника и определить его правомерность. Это касается и «просуженных» долгов. Если лежащая в их основе сделка является подозрительной или исполнение судебного акта привело к оказанию предпочтения – управляющий должен обратиться к механизму восстановления имущественных интересов кредиторов.

В общем случае – это оспаривание сделки. Судебный акт о взыскании по ней долга препятствием не является (по аналогии с правовой позицией Определения ВС РФ от 14.02.2019 №305-ЭС18-18538). В случае признания сделки недействительной, судебные акты о взыскании по ней пересматриваются по новым обстоятельствам (п.5 Постановления Пленума ВАС от 23.07.2009 года).

Есть и иные, даже, более оптимальные механизмы.

Если речь идет о платежах с предпочтением, совершенных в рамках исполнительного производства – соответствующие денежные переводы оспариваются на основании статьи 61.3 ЗоБ (практика обширная, например, Постановление АС МО от 01.02.2021 года по делу №А40-245757/2015).

Автор - Дмитрий Морев, юрист.