Как приобрети компанию и не «унаследовать» проблем бывшего владельца

Геополитические сдвиги и новое глобальное противостояние стали причиной броуновского движения в российском бизнесе – имею в виду массовый исход западных брендов и распродажу европейскими инвесторами российских активов (производственных и торговых).

Хотя этот «неуправляемый хаос», как выясняется, местами носит весьма организованный, а где-то и откровенно имитационный характер: западный бизнес, не желая «подмочить» репутацию, но имея интерес к сохранению российского рынка, просто «перебрасывает» формальный контроль (акции, доли) на временного и/или номинального собственника, сохраняя при этом реальные рычаги управления или возможность выкупить его.

Но сейчас не об этих схемах в духе «сохраним реноме без ущерба для кармана». Напротив, хотел поговорить об обратной ситуации, когда инвестор уходит навсегда и честно продает бизнес в рынок, то есть стороннему российскому (или иностранному, но дружественному) покупателю.

Таких ситуаций не мало, а будет еще больше, поскольку все те, кто выжидал «конца истории» в духе 1991 года, осознали (как некогда пассажиры «философского парохода»), что все это всерьез и надолго. Особенно после утра 21 сентября.

Для продавца российского актива в этой ситуации все просто – его цель быстро продать по приемлемой цене и забыть «как страшный сон». А вот покупатель должен хорошо себе представлять, что он покупает и как это будет работать.

В упрощенном виде бизнес это два ключевых фактора: доля на рынке и имущественный комплекс (производственный, торговый), взаимодействие которых и формирует доходность бизнеса. Проверить наличие обоих этих факторов – не сложно. Задача вполне решаемая за счет бизнес-аудита и инвентаризации.

Гораздо сложнее с иными факторами – скрытыми рисками, которые не потрогать руками и не сосчитать (как имущество) и которые (до поры до времени) вообще могут быть не отражены в учете предприятия. Чаще всего речь идет о потенциальных фискальных претензиях и коммерческих обязательствах (поручительствах, гарантиях, векселях и т.д.).

Если выявить их невозможно, значит их последствия следует переложить на продавца бизнеса (акций, долей).

Фискальные риски

Налоговая оптимизация постепенно уходит в прошлое, но КЭШевые истории остаются. Почему?

А давно ли Вы видели бизнес, который платит реальные дивиденды, на которые «открыто» живет его владелец, покупая обычный набор благ бизнесмена (дома, машины, яхты ….)? Я не видел вообще – крупные ПАО здесь не в счет. Хотя, может, кому-то повезло больше. У меня зрение не важное…

Доходность бизнеса выводится «на карман» владельца, по-прежнему, через серые схемы. Примитивные помоечные истории с однодневками применяются не часто – во-первых, они моментально выявляются за счет системы «сквозного контроля» уплаты НДС, во-вторых, судебная практика за счет концепций реальности, делового смысла и должной осмотрительности позволяет переложить недоимку однодневок на их реального контрагента (бенефициара налоговой выгоды).

Также завершают свое существование схемы с использованием соглашений об избежании двойного налогообложения, когда доходность выводилась через проценты по займам и/или дивиденды, выплачиваемые в пользу кипрского (иного аналогичного) владельца российского бизнеса. Однако концепция фактического получателя дохода все расставила на свои места – «прокладка» из легальной юрисдикции (с которой у РФ есть соглашение об избежании) больше не вправе рассчитывать на фискальные льготы, если не докажет, что осуществляет реальную деятельность в стране регистрации и обладает фактическим правом на доход.

Но «свято место…» как говорится … И на смену указанным выше «прямым и незатейливым» способам уйти в КЭШ (вывести доходность) пришли более замысловатые схемы. Например, агентская, когда часть реализуемого потока уходит в рынок через номинального ИП (на УСН). Или еще более изощренный вариант – когда контрагенту предоставляется скидка на товар, часть которой этот контрагент заносит чемоданом поставщику (тут вообще ручки пачкать не надо) и т.д. и т.п.

При этом следует четко понимать, что КЭШевые истории это всегда (объективно и неизбежно) – налоговая оптимизация, даже если она не является основной целью. А значит они будут выявляться с последующим предъявлением обществу – недоимок, пеней и штрафов.

Если кто-то всерьез надеется на лояльное отношение к таким вещам со стороны государства в рамках «снижения давления на бизнес» и прочего бла-бла-бла - сильно ошибается. Достаточно посмотреть на скорбное лицо г-на Мишустина, когда он говорит о дефиците бюджета на следующий год (2 трлн., если не ошибаюсь). «Сложный…. Очень сложный бюджет» - только и смог сказать Михаил Владимирович. В такой ситуации оптимизации (то бишь неуплаченные в бюджет деньги) никому не простят. И это, пожалуй, справедливо.

Таким образом, покупатель российского бизнеса может столкнуться с тем, что ему достанутся фискальные долги старого владельца, связанные с выводом доходности бизнеса и иными оптимизациями. Причем выявлено это может быть гораздо позже совершенной сделки по переходу бизнеса.

Как в этой ситуации защитить себя приобретателю бизнеса?

Первое – это глубокий аудит компании, акции и доли которой покупаются. Выявить схемы можно (во всяком случае крупные), но это время и деньги, которые готов потратить не всякий покупатель. Да и продавец долго ждать не будет.

Второй путь – внести в договор, направленный на приобретение бизнеса, условия, которые перекладывают на продавца все риски, связанные с возможными налоговыми претензиями за периоды, когда продавец владел бизнесом.

Тут возможны следующие варианты: взыскание убытков (ст.ст. 15, 363, 1064 ГК РФ), неустойка (ст.330 ГК РФ) и возмещение потерь в случае наступления определенных обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).

Взыскание убытков требует доказывания противоправного поведения виновной стороны, самого факта ущерба и причинно-следственной связи между ними. Но продавец бизнеса чаще всего формально (!) никак не связан с налоговыми оптимизациями (все это происходит на уровне менеджмента), соответственно доказать противоправные действия с его стороны невозможно. Покупатель акций или долей, со своей стороны, не получает непосредственного ущерба от взыскания недоимок с его компании – такой ущерб возникает у самого общества (все остальное нужно доказывать). В этой связи, убытки, как способ компенсации налоговых взысканий с бизнеса – вряд ли можно признать эффективным.

Неустойка не требует доказывания убытков, однако она предполагает факт нарушения обязательства – и тут снова проблема: продавец бизнеса (в случае предъявления фискальных претензий к обществу) не нарушает никаких обязательств, то есть в его действиях никакой противоправности нет.

Наиболее приемлемым вариантом является статьи 406.1 ГК РФ, которая предусматривает возможность компенсации потерь стороны договора, возникших в результате наступления определенных обстоятельств. В этом случае противоправность действий соответствующей стороны доказывать не надо. Но необходимо доказать факт несения соответствующих потерь. И здесь опять возникают проблемы – акционер/участник (владелец бизнеса) в случае взыскания налоговых недоимок с общества непосредственно и прямо потерь не несет. Фискальная недоимка ложится бременем на имущественную сферу самого общества, которая согласно корпоративному законодательству (конструкции юридического лица) обособлена от имущественной сферы участника. Потери такого участника могут заключаться в снижении стоимости, принадлежащих ему акций/долей, а также в иных косвенных вещах, например, в прекращении (приостановлении) хозяйственной деятельности общества. Но это нуждается в отдельном (экспертном) обосновании, как и сумма таких потерь. В общем, норма статьи 406.1 тоже далека от совершенства и не будет работать «автоматически» по принципу: «налоговая недоимка равна потерям акционера и подлежит взысканию с бывшего владельца бизнеса».

Гражданские обязательства, доля на рынке и дебиторка

Выше было отмечено, что некоторые обязательства не отражаются в учете и (при отсутствии первичной документации) не могут быть выявлены при аудите общества, акции/доли которого приобретаются. Это – поручительства, гарантии, вексельные обязательства (имею в виду – индоссаменты и авали, которые влекут солидарную ответственность по вексельному долгу).

Плюс к этому – гражданская ответственность общества по предпринимательским обязательствам, основания для которой возникли в период, когда компанией владел продавец. Наиболее очевидный случай – подрядная организация, когда претензии по качеству работ выявляются и предъявляются уже после смены собственника акций/долей. И они могут быть весьма внушительными.

Еще одним важным моментом для покупателя является доля на товарном рынке, которая выступает составной частью бизнеса (причем ключевой). В материальном выражении это контракты не реализацию продукции – их устойчивость и реальность. Ну и еще один аспект – дебиторская задолженность. Права требования к третьим лицам могут быть ключевым имуществом в составе активов общества и возможность взыскания таких долгов имеет решающее значение для покупателя бизнеса (и существования бизнеса вообще).

В перечисленных выше случаях даже глубокий аудит не поможет выявить потенциальные риски покупателя – они намеренно или небрежно скрыты от любого стороннего наблюдателя.

Единственный вариант (как и в случае с фискальными претензиями) – переложить соответствующие риски (расходы, убытки, потери) на продавца. Арсенал правовых механизмов такой же, как и в случае с фискальными претензиями. И проблемы те же. Основные – невозможность доказать участие бывшего владельца бизнеса в недобросовестных/неразумных действиях (то есть его противоправное поведение) и сам факт ущерба покупателя, который «не равен» ущербу самого общества.

Выводы

Идеальных механизмов хеджирования интересов покупателя бизнеса на сегодняшний день нет. Есть лишь «голые» конструкции гражданского законодательства, которые еще предстоит наполнить смыслом и адаптировать за счет судебной практике (имею в виду прежде всего практику Экономической коллегии ВС).

Это потребует времени. Но его как-раз нет у покупателей бизнеса – продавцы, как тот ёжик после продажи российских активов быстро и навсегда «растворятся в западном тумане». Найти их там, а тем более привлечь к какой-то ответственности, по понятным причинам, будет невозможно.

Небольшой шанс «догнать» недобросовестного продавца актива сохранится на короткий период, пока такой продавец еще имеет имущество в РФ, но это не на долго.

Как альтернатива, у покупателя бизнеса есть возможность прибегнуть к рассрочке, гарантийному платежу, аккредитиву и т.д. Но это уже другая история.