Налоговики требуют пустить их, чтобы провести осмотр. Стоит ли это делать и как защищаться.
I. Ситуации, когда налоговая вправе явиться в компанию с осмотром. Объекты осмотра.
II. Когда чиновников можно не пустить на территорию фирмы или в отдельные помещения.
III. Что будет, если отказаться от осмотра. Неприятные последствия согласия.
IV. Возможный алгоритм действий при посещении налоговиками фирмы с целью проведения осмотра. Что стоит знать ответственным сотрудникам.
Налоговый Кодекс предусматривает для налогоплательщика довольно опасное по своим последствиям мероприятие налогового контроля - налоговый осмотр территорий, помещений, документов и предметов. В определенной степени оно схоже с ОРМ «обследование», однако роль полицейских при таком осмотре играют налоговые инспектора. При этом они действуют так же нахраписто, самоуверенно, не гнушаются нарушать закон, рассчитывая на эффект внезапности, пытаются оказать мощное психологическое давление на проверяемых лиц. Порой налоговые осмотры, а также следующие за ними выемки документов и предметов больше напоминают приемы рейдеров, которых нанимают для уничтожения бизнеса неугодного конкурента, в т.ч. с привлечением правоохранительных органов. Результатом подобной деятельности может стать полный паралич работы компании.
I. Ситуации, когда налоговая вправе явиться в компанию с осмотром. Объекты осмотра.
Пунктом 1 статьи 92 НК установлено, что осмотр проводится:
1) при проведении выездной налоговой проверки;
С момента, когда инспекция решила приостановить выездную проверку, налоговики обязаны прекратить все действия на территории налогоплательщика. Возобновление проверки также должны оформить соответствующим решением (п.9 ст. 89 НК, п.26 постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 57). В последний же день выездной проверки налоговики составляют и вручают справку (п.15 ст.89 НК РФ). После этого проводить какие - либо мероприятия налогового контроля, в т.ч. осмотр, проверяющие не вправе.
2) при проведении камеральной налоговой проверки на основе налоговой декларации в случаях, если в декларации по НДС заявлена сумма к возмещению либо в отчете обнаружили несоответствия или противоречия п.1 ст. 92, п.8, 8.1., 8.9. ст. 88 НК). В остальных случаях осмотр можно оспорить.
Той же позиции придерживается и ФНС в своем Письме от 29.12.2012 №АС-4-2/22690.
3) при проверке в рамках налогового мониторинга налоговой декларации по НДС, в которой заявлена сумма налога к возмещению, или при выявлении противоречий или несоответствий, указанных в пунктах 8.1 и 8.9 статьи 88 НК.
4) Вне рамок проверки допускается осмотр документов и предметов компании при условии, что проверяющие уже получили эти документы и предметы ранее либо их владелец дал свое согласие на это (п.2 ст.92 НК РФ);
5) Также вне проверки возможен осмотр территорий и помещений, если инспекция решила взыскать недоимку свыше 1 млн руб. (без учета пеней и штрафов)за счет средств в банке или электронных денежных средств., но компания не заплатила недоимку в течение 10 дней с даты принятия такого решения.
Такой осмотр можно проводить один раз по одному решению о взыскании и только с согласия компании (п.1 ст. 92 НК РФ).
Ситуации, перечисленные в п.4 и 5 типичны для предпроверочного анализа, о котором автор уже ранее писал здесь.
Что подлежит обязательному осмотру.
Итак, в определенных случаях налоговики вправе осмотреть помещения налогоплательщика.
Это могут быть:
- любые производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, - арендуемые офисы, которые компания использует для извлечения дохода,
- любые документы, предметы и даже транспортные средства.
- компьютерные файлы и программы, базы данных, которые содержат сведения по бухгалтерскому, складскому и торговому учету, делопроизводству,
- любые носители информации (флешки, жесткие диски и т.д.). При этом могут быть привлечены соответствующие специалисты.
Обычно налоговый инспектор назначает осмотр, когда надеется получить при его проведении дополнительную информацию или сведения, которые обеспечат согласно п.1 ст.92 Кодекса «полноту проверки», т.е. станут лишним поводом для доначислений.
В отдельных письмах ФНС пытается развить лаконичные законоположения п.1 ст. 92 НК РФ. Так, налоговики обязаны выйти на осмотр, если подозревают компанию в следующих нарушениях (п. 6.5. письма ФНС от 17.07.2013 №АС -4-2/12837):
— компания получила товары или материалы, но не отразила в бухгалтерском учете;
— у организации есть производство и иные структурные подразделения, которые ведут деятельность, не отраженную в учредительных документах;
— компания не отражает или занижает выручку;
— строительная фирма занижает объемы и расценки по актам выполненных работ.
Конечно, перечень нарушений, которые ищут налоговики в ходе осмотра, гораздо шире и не «укладывается» лишь в рамки должностных писем.
Например, фискалы часто выходят на осмотр территории, на которой согласно документам ведутся строительно – монтажные либо ремонтные работы с целью установить фактическое местонахождение объектов недвижимости, реально выполненного объема работ, факта введения объектов в эксплуатацию. При этом подобные осмотры вправе провести инспекция по месту нахождения недвижимого имущества на основании запроса проводящего камеральную проверку налогового органа, где налогоплательщик состоит на учете (См., например, Постановление АС Московского округа от 29.06.2020 №А40-232632/2019).
II. Когда чиновников можно не пустить на территорию фирмы или в отдельные помещения.
Налоговый осмотр неправомерен в следующих случаях:
1. В рамках допмероприятий с целью найти дополнительные доказательства нарушений.
К таким мероприятиям относятся истребование документов, допрос свидетелей и экспертиза (п.6 ст.101 НК РФ) Осмотр в качестве дополнительного мероприятия НК РФ не предусмотрен.
2. При встречной проверке контрагента.
Пункт 1 статьи 92 НК РФ предусматривает проведение осмотра исключительно в отношении проверяемой компании. Осмотр в отношении контрагентов и других участников сделки НК не предусматривает. Значит, если проверяемая организация не использует осматриваемую территорию и помещения своего контрагента для собственной предпринимательской деятельности, то действия налоговиков суд признает незаконными (апелляционное определение Апелляционной коллегии ВС от 27.08.2019 № АПЛ19-333).
В рамках проверки одной компании нельзя осматривать территорию другой и допрашивать ее сотрудников. Суд поддержит в данной ситуации налогоплательщика (постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.12.2021 № А70-4498/2021).
3.Вне рамок проверки и (или) при проведении предпроверочного анализа без предусмотренных законом оснований.
Налоговый кодекс также не предусматривает процедуру осмотра вне рамок налоговых проверок, кроме уже упомянутых выше случаев взыскания недоимки свыше 1 млн. руб. или когда налоговики уже получили документы ранее, либо при проведении осмотра с согласия самой компании (п. 1, 2 ст. 92 НК).
В подобных случаях проверяющие нередко проводят предпроверочный анализ под видом проверки достоверности адреса из ЕГРЮЛ. Такое право предусмотрено пунктом 4.2. подп г. ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ. Поэтому оспорить действия проверяющих будет возможно, но проблематично.
4. Никак не связана с налоговым осмотром и проверка достоверности адреса компании или иных сведений в ЕГРЮЛ. При этом стоит помнить, что в рамках ФЗ о госрегистрации осмотр офисных помещений фирмы абсолютно правомерен!
Однако о факте подмены налогового осмотра проверкой достоверности сведений из ЕГРЮЛ могут свидетельствовать, в частности, следующие обстоятельства:
- осмотр проводит не регистрирующий орган, а инспекция по месту учета фирмы. При этом последняя может ссылаться на некие внутриведомственные «письма» от регистраторов с просьбой оказать им содействие при проверке сведений реестра и проведении для этого всех необходимых мероприятий.
- инспектором составляется протокол допроса сотрудников организации в качестве свидетелей, причем вопросы касаются непосредственно финансово-хозяйственной деятельности юрлица: ведет ли оно реальную деятельность, каковы их должностные обязанности, знаком ли им директор, как происходит заключение договоров и т.д. Подобные вопросы уместны лишь в рамках камеральных или выездных проверок
- использование протоколов таких осмотров в качестве доказательства вины налогоплательщика, ссылка на них в актах налоговых проверок для обоснования доначислений
Однако положения Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» не позволяют допрашивать свидетелей в ходе осмотра юрадреса!
Если организации нет по заявленному адресу, то ей пришлют уведомление. В нем проверяющие потребуют в течение 30 календарных дней внести достоверные сведения в реестр (п.6 ст.11 Закона №129-ФЗ) Последствия неисполнения такого требования - отметка о недостоверности в ЕГРЮЛ и ликвидация организации через полгода в случае непредставления ей в течение этого срока реальных сведений о юрадресе в налоговый орган. (подп. «б» п. 5 ст.21.1. Закона №129-ФЗ).
Так, АС Западно-Сибирского округа не разрешил инспекторам под видом проверки сведений в ЕГРЮЛ осматривать помещения и допрашивать сотрудников контрагента фирмы на основании письма от их коллег из регистрирующего органа. При этом суд в своем решении довольно метко выразился, что «незаконная проверка территорий и помещений общества — это инструмент подавления самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу положений статей 34, 35, 55 Конституции недопустимо» (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.12.2021 № А70-4498/2021).
5. Осмотр в нерабочее время. Компания вправе не пускать налоговиков на осмотр в нерабочее время. Например, ночью или в выходные или в праздничные дни. Нормы статей 91, 92 Налогового кодекса предполагают, что в момент осмотра работники должны находиться на рабочем месте. Требуйте внесения в протокол факт вашего несогласия с проведением осмотра, если фискалы явились в самом конце рабочего дня, когда все уже расходятся по домам. Ходатайствуйте о его переносе на следующий рабочий день.
6. Если при осмотре налоговики пытаются добыть доказательства в принудительном порядке и осуществляют взлом дверей, запирающих устройств, пытаются иным образом проникнуть в помещения без согласия налогоплательщика.
Налоговый кодекс не позволяет налоговикам умышленно наносить повреждения имуществу налогоплательщиков (п.1 ст.103 НК РФ). Иными словами, проверяющие при осмотре не вправе проникать в помещения без согласия компании. Например, если дверь в офис закрыта, а представителя компании не известили об осмотре заранее (постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.01.2014 №Ф07-11077/2013). Также нельзя считать незаконным отказ в доступе, если налоговиков не пустили только в одно помещение — запертый кабинет директора, а все остальные помещения осмотрели (постановление ФАС Поволжского округа от 12.12.2012 № Ф06-9157/2012).
7. Осмотр проводится спустя значительное время после сделки
Осмотр, проведенный спустя несколько лет после закупки товара, не доказывает, что компания его не приобретала (постановление 20 ААС от 31.03.2015 №20АП-7838/2014). Однако ситуация принципиально иная, если налоговики пришли вскоре после спорной сделки, по которой был задекларирован вычет. В таком случае руководству стоит быть во «всеоружии» - приготовить необходимые документы и сам товар для осмотра.
III. Что будет, если отказаться от осмотра. Неприятные последствия согласия.
Незаконный отказ в доступе может повлечь:
1. штраф для руководителя в размере 10 000 руб. (ст. 19.7.6.КоАП РФ).
2.Если осмотр проводят в рамках налоговой проверки - сумма налогов к уплате будет определена расчетным методом (подп.7 п.1 ст.31 НК РФ).
3.А в случае выездной налоговой проверки -последует проведение выемки.
То, что организация не готова к осмотру, не будет уважительной причиной для отказа в доступе. В таком случае проверяющие составят акт о воспрепятствовании, а по итогам проверки рассчитают налоги самостоятельно..
Риски согласия на проведение осмотра
Стоит учитывать, что осмотр, который налоговики провели с согласия компании, ее контрагентов или иных лиц, а также добытые при его проведении доказательства ее вины суды часто признают допустимым, даже если для его проведения изначально не было законных оснований. Достаточно лишь факта, что компания сама предоставила доступ чиновникам к своим помещениям (определение ВС РФ от 26.12.2014 №303-КГ14-6045).
Если же налогоплательщик сначала согласится, а затем откажется от осмотра, то суд признает его действия неправомерными. Те же последствия возникнут, если компания специально не станет показывать налоговикам запертое помещение, где хранятся документы (постановление ФАС Поволжского округа от 28.05.2014 №Ф06-6598/2013, ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2010 № Ф07-7381/2010).
Если все же решили отказаться от осмотра, то стоит сразу документировать этот факт. Составьте акт о недопуске инспекторов с указанием причин, получите объяснительные или служебные записки ответственных сотрудников, сохраните копию постановления о проведении осмотра, а также фото и видео, если они были.
Если пустили налоговиков на свою территорию, но не согласны с законностью осмотра - зафиксируйте это в протоколе в графе для замечаний .
IV. Возможный алгоритм действий при посещении налоговиками фирмы с целью проведения осмотра. Что стоит знать ответственным сотрудникам.
Предположим, что организация получила уведомление о проведении осмотра по ТКС с указанием даты (либо нескольких дат), в которые нужно обеспечить доступ должностных лиц налогового органа на ее территорию, а также необходимость присутствия при этом директора или уполномоченного представителя плательщика с правом подписи документов (это в идеале, т.к. ИФНС вправе и не предупреждать заранее о своем визите и может появиться на пороге компании внезапно).
Что незамедлительно предпринять в данной ситуации?
Во-первых, сразу определиться - стоит или нет впускать «визитеров» (в случаях, когда делать это компания не обязана), дабы не давать им в руки доказательства, которые будут затем использованы против налогоплательщика.
Во-вторых, если допустить проверяющих предприниматель обязан по закону (либо согласен добровольно) - заранее проинструктировать работников о правилах поведения при его проведении. Еще лучше будет - составить и раздать сотрудникам соответствующие памятки. Особое внимание при этом стоит уделить следующим моментам:
1. Для доступа на территорию фирмы налоговики обязаны предъявить свои служебные удостоверения, а также мотивированное постановление, подписанное руководителем инспекции или его заместителем – при камеральной проверке декларации по НДС (п. 3 ст.91 НК РФ), либо решение о проведении выездной проверки за подписями тех же лиц.
Если проверяющие при этом вынесли постановление о проведении выемки, то могут на этом основании провести и осмотр помещений. Отдельное постановление для осмотра составлять не нужно (Постановление АС Московского округа от 06.11.2018 №А40-13608/2018) .
2. Инспекторы при осмотре в рамках выездной (не камеральной!) проверки вправе привести с собой и сотрудников полиции.
Основание – ст.13 п.1 подп 28 ФЗ о полиции, которая прямо предусматривает возможность участия полицейских в налоговых проверках по запросам налоговых органов Российской Федерации, а также Приказ МВД №495, ФНС №ММ -7-2-347 от 30.06.2009г. «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений».
При этом стоит обратить внимание, что действие данных нормативных актов распространяется на осмотр в рамках лишь выездной проверки, при камеральной же правоохранители могут провести ОРМ «обследование» (подробно суть происходящего при проведении данного мероприятия и о том, как стоит себя при этом вести я изложил здесь), поводом для этого и может стать информация, в т.ч. и полученная от налоговиков.Все изъятые в ходе ОРМ материалы будут затем переданы в ИФНС.
Пришедшие на осмотр сотрудники инспекции и полиции должны быть включены в решение по проверке и иметь при себе служебные удостоверения. В решении указываются и привлекаемые для проведения осмотра специалисты. Если решение о назначении выездной проверки вынесено с нарушением, то это может стать поводом отказать чиновникам в осмотре.
3. Проверяйте правильность составления протокола осмотра, обязательно вносите в него замечания, последовательно фиксируйте действия чиновников.
По итогам осмотра помещений и территорий инспекторы составляют протокол в присутствии двух понятых Если осмотр будет проведен без их участия либо понятой будет один, результаты осмотра можно будет обжаловать. Однако ссылка на отсутствие понятых сработает только при условии, что у налоговиков помимо протокола нет других доказательств вины компании. Если они есть, то нарушения при осмотре не помогут отменить решение по проверке (постановление АС Московского округа от 17.07.2015 №Ф05-8848/2015)
При осмотре территорий налоговики могут делать копии документов, а также проводить фото- и видеосъемку. Снимки, негативы, видеозаписи и иные материалы, которые инспекторы получили в ходе осмотра, должны быть приложены к протоколу (ст.99 НК РФ). Можете также фиксировать все действия налоговиков на видео.
В протокол осмотра можно (и нужно!) вносить замечания. Заявить о них можно перед началом, в ходе либо по окончании осмотра территорий, помещений, документов и предметов.
4.Понятые при налоговом осмотре – это союзники компании! Пользуйтесь их статусными правами для защиты своих.
Ситуацию несколько упрощает тот факт, что налоговые чиновники нередко привлекают в качестве понятых сотрудников проверяемой фирмы. Вопреки расхожему мнению многих юристов и адвокатов - это абсолютно законно! Суды считают, что привлекать в качестве понятых можно любых физических лиц, в том числе работников. Если компания не смогла объяснить, почему ее работники заинтересованы в результате проверки, то протокол с их подписями является надлежащим доказательством ее вины (постановление АС Уральского округа от 03.12.2018 №Ф09-6893/18).
Поэтому заранее проинструктируйте сотрудников фирмы о том, как им стоит вести себя в случае осмотра, если им придется выступить в роли понятых (особенно, если началась выездная налоговая проверка организации). Им стоит знать, что при осмотре лучше действовать активно, следить за всем происходящим, акцентировать внимание на наиболее вопиющих нарушениях, вносить замечания в протокол осмотра.
Если же приглашенные «со стороны» понятые не следят за ходом осмотра, общаются с инспекторами, игнорируют нарушения закона, несмотря на ваши обращения к ним – обязательно вносите это в протокол!
5.При этом всегда стоит иметь в виду, что осмотр в любой момент может превратиться в выемку. Но об этом уже читайте в следующей статье.
