Контроль над бизнесом через НОМИНАЛА: выбор между надежностью и скрытностью

В Российской деловой среде, по-прежнему, очень актуальным остается вопрос НОМИНАЛЬНОГО владения и управления компаниями, при котором фактические бенефициары могли бы осуществлять действительный контроль, но оставаться в тени для публичного внимания и для контролирующих органов.

Причины важности НОМИНАЛЬНОГО управления лежат, как в политической плоскости (на фоне российской СВО и ее последствий, а также политических амбиций бизнесменов), так и в сфере активного нежелания фактических владельцев бизнеса нести ответственность по его долгам.

Основная проблема управления бизнесом через НОМИНАЛЬНЫЕ фигуры – это попытка объединить НАДЕЖНЫЙ КОНТРОЛЬ над номиналом (и менеджментом бизнеса) со СКРЫТНОСТЬЮ такого контроля, который не должен быть очевиден окружающим.

Задача, прямо скажем, НЕТРИВИАЛЬНАЯ, поскольку между «контролем над номиналом» и «скрытностью владения», связь ОБРАТНО пропорциональная: чем выше контроль, тем очевидней это для любых третьих лиц, чем ниже – тем «свободнее» номинал и выше риски.

Ниже дан обзор наиболее распространенных способов управления бизнесом через номинальных лиц с кратким анализом, как преимуществ, так и недостатков в части КОНТРОЛЯ и СКРЫТНОСТИ.

1. Опцион на покупку компании (оферта от НОМИНАЛА в пользу фактического владельца бизнеса)

Наверное, самый распространенный вариант оставления фактическим бенефициаром за собой возможности возвращения формального контроля – покупки у номинала мажоритарного пакета долей, акций. Этот механизм вполне рабочий, который неплохо «понимают», как нотариусы, так и суды, что является несомненные его плюсом.

А вот к числу минусов следует отнести, прежде всего, невозможность осуществления текущего контроля над НОМИНАЛОМ. Опцион не дает потенциальному покупателю корпоративных полномочий и не возлагает на владельца доли (акций) обязанности действовать в интересах потенциального покупателя (фактичекского владельца бизнеса). Сразу отметим, что такие вещи иногда все же включают в опцион, но это несет высокий риск квалификации фактического бенефициара, в качестве контролирующего лица (со всеми нежелательными последствиями).

Таким образом, ОПЦИОН дает возможность вернуть себе формальный контроль, но не гарантирует сохранности актива до этого момента. С точки зрения контроля над номиналом - механизм не эффективный. Если говорить о скрытности, то наличие «копеечного» опциона, не обусловленного никакой понятной деловой целью для НОМИНАЛА – косвенно указывает на контроль со стороны «будущего» покупателя.

2. Корпоративный договор

Корпоративный договор позволяет «связать и ограничить» мажоритарного участника в части принятия управленческих решений и/или совершения сделок. Этот механизм часто применяется вместе с опционом, который препятствует отчуждению доли. Смысл в том, что фактический владелец позиционируется, как миноритарий, но со значительным объемом прав по корпоративному соглашению, которые блокируют возможное недобросовестное поведение НОМИНАЛЬНОГО собственника. Вариантом этой схемы является корпоративный договор между номинальным участником общества и кредитором компании (который контролируется фактическим владельцем бизнеса) – ГК любезно такую возможность предоставляет (ст. 67.2 ГК РФ). Это позволяет вообще «убрать» имя владельца из публичного пространства.

Эта схема ограничивает НОМИНАЛА в возможности управления Обществом и даже дает возможность оспорить сделки, совершенные им в нарушение таких ограничений. Кроме того, отсутствуют формальные признаки контроля со стороны фактического владельца – он обладает ничтожно малым пакетом.

Но проблема в том, что очевидный «перекос» корпоративных прав в корпоративном договоре чреват «неприятными» последствиями в виде отказа в защите прав миноритария по такому договору в связи с существенным и немотивированным отклонением корпоративного договора от положения императивных положений законов о корпорациях. В дополнение к этому, миноритарий, обладающий непропорционально широкими управленческими правами по корпоративному договору (без пояснений деловой цели такого перекоса) может быть квалифицирован как фактическое контролирующее лицо компании, опять же с соответствующими негативными последствиями.

Таким образом, корпоративный договор не дает фактическому владельцу бизнеса гарантий ни эффективного контроля над номиналом, ни скрытности такого контроля от внешних «наблюдателей».

3. Соглашение о временном владении активом с обязательством обеспечения его сохранности

Такой вариант (как ни странно) стал довольно часто попадался «на глаза», причем в отношениях весьма серьезных партнеров. Суть его в том, что фактический владелец и НОМИНАЛ заключают прямой и открытый договор о том, что НОМИНАЛ оказывает фактическому владельцу услуги по «временному владению долями, управлению бизнесом, обеспечению сохранности имущества компании». При этом принимает на себя обязательство вернуть ДОЛЮ владельцу через определенное время (здесь, по сути, опцион иди предварительный договор). Стороны указывают, что в период владения НОМИНАЛОМ долями общества, он является фактическим контролирующим лицом, владелец на этот период лишен корпоративных полномочий.

Инициаторы такой схемы считают, что в период действия этого договора фактический владелец не может считаться контролирующим лицом, поскольку лишен полномочий, а НОМИНАЛ (или правильнее «временный» владелец) несет ответственность за сохранность актива и связан обязанностью его продажи владельцу.

Комментировать здесь сложно: абракадабра из набора разных инструментов - доверительного управления, договора оказания услуг, опциона и даже странноватой для нашей системы «доверительной» собственности – не выглядит жизнеспособной. Хотя не исключаю, что такая сделка «устоит» в суде, но будет квалифицирована, как некий предварительный договор под условием.

4. Создание фиктивных обязательств для НОМИНАЛЬНОГО владельца

Этот вариант предусматривает подписание фактическим владельцем и НОМИНАЛОМ договора, который создает для него существенное денежное обязательство, скажем, заем на большую сумму. Это должно удерживать номинала от опрометчивых шагов, направленных на отчуждение долей/акций и/или вывода активов из компании. В противном случае – ему будут предъявлены указанные требования с обращением взыскания на его имущество.

Не слишком замысловатый и очень «бородатый» способ контроля над НОМИНАЛОМ. В 90-е крайне распространенный, но тогда его эффективность обеспечивалась очень суровыми способами «получения» долга (подвалы, паяльники, утюги и т.д.). Сейчас же «нравы уже не те» и идти придется в суд.

А в суде возможность получение удовлетворения от провинившегося НОМИНАЛА осложняется отсутствием у него активов, их обременением и т.д. А также обоснованными возражениями о безденежности договора займа (что работает вполне эффективно).

В целом, способ абсолютно негодный с невысокой «сдерживающей» силой и возможными неприятными последствиями в виде «встречного» уголовного преследования.

_____________________________________________________________________________

Какие еще механизмы могут обеспечить одновременно и лояльность НОМИНАЛА и скрытность владения компанией? Можно смело сказать, что эффективных способов здесь нет. От слова – «абсолютно».

Если Закон и содержит возможность реализации неких схем «надежного и скрытного» владения через НОМИНАЛА (в том числе, указанные выше), то практика сводит их эффективность к НОЛЮ.

Причина в том, что любые корпоративные, финансовые и прочие схемы оцениваются судами с позиций «реальности и делового смысла», а это те критерии, которые очень сложно сформировать на пустом месте. Они или есть на самом деле или в принципе отсутствуют.

Одновременно с этим, практика арбитражных судов в вопросе выявления аффилированных лиц исходит их того, что основанием признания наличия взаимной связи субъектов могут являться осень косвенные признаки. Кроме того, связанность контролирующих лиц с подконтрольными компаниями определяется и немотивированными преференциями, которые такие лица имеют и которые не могут быть объяснены разумными деловыми целями.

В общем, мы логически подходим к завершению эпохи надежного владения активом через НОМИНАЛА.