Торги в процедуре банкротства: ни конкуренции, ни эффективности.

Процедура торгов в банкротстве – сфера, о которой не слишком часто говорят в публичном пространстве, в отличие скажем, от утверждения управляющего, оспаривания сделок, привлечения к субсидиарной ответственности.

По умолчанию считается, что здесь все в порядке – торги проводятся в электронном виде, на специализированных площадках и злоупотребления не возможны или крайне затруднены.

К сожалению, это совсем не так.

По факту банкротные торги (в нынешнем виде) не решают ключевых задач, стоящих перед ними: содействовать максимально возможному погашению требований кредиторов и эффективному вовлечению имущества должников в хозяйственный (предпринимательский) оборот.

Причина в том, что значительная часть торгов носит контролируемый характер и «заточена» под конкретного приобретателя. Их электронная форма – не является препятствием на пути злоупотреблений, отсеивающих независимых покупателей.

Эффективная продажа (с максимальной выручкой) происходит только в условиях конкуренции покупателей, а сама такая конкуренция возможна при ориентированности продаж (их условий) на самый широкий круг интересантов.

И вот тут серьезная проблема. И причина ее совсем не во «взломах» программных продуктов на торговых площадках. Все проще.

Сторонний покупатель (не важно - перекупщик или конечный интересант) имеет определенный план в отношении активов, выставленных на торги. Он ограничен в приобретении сопутствующего имущества в лоте (которое ему не нужно), в сроках приобретения (они не могут уходить за разумные горизонты). В общем, он руководствуется разумным коммерческим планом – и в этом его слабость перед контролируемыми торгами, поскольку стоящие за ними субъекты делают все возможное, чтобы эти планы сорвать и «обнулить» интерес к таким торгам со стороны сторонних покупателей.

И это совсем не сложно. Вот лишь самые основные «фокусы».

На стадии подготовки к продажам

Определяющим злоупотреблением здесь является формирование лотов. Обычно, чтобы исключить интерес к объекту его зашивают в лот с кучей побочного имущества (не связанного с основным активом), или объединяют активы из разных географических локаций (чаще всего речь о недвижке), или же исключают из состава имущества его ключевые технологические принадлежности. Этого достаточно, чтобы отсеять независимых интересантов.

Верховный Суд, со своей стороны, дал некоторые ориентиры для выявления недобросовестности на этапе формирования лотов (например, Определение ВС от 07.02.2019 года №305-ЭС16-15579), однако в таких спорах все упирается в фактуру – экономический и технологический анализ, поэтому здесь нет универсальных подходов.

В процессе самих торгов

Если сторонний покупатель «стоит на пороге» и ждет референтной цены (о чем известно заинтересованным лицам), его пыл можно охладить, приостановив торги путем оспаривания Положения о торгах (соответствующего решения собрания кредиторов). Это даст возможность затянуть торговые процедуры, как минимум, на полгода. Не думаю, что инвестор с привлеченными кредитными средствами будет ждать исхода этих пустых разбирательств, скорее всего, он переключится на иные аналогичные объекты.

Если торги дошли до стадии публичного предложения – здесь тоже есть «эффективные» способы. Так называемая «публичка», строго говоря, торгами не является – подача заявок на этапах снижения цены носит закрытый характер, победителем признается тот, кто предложит наиболее высокую цену (по отношению к НАЧАЛЬНОЙ ЦЕНЕ ЭТАПА). Ясно, что шансы на победу здесь очень сильно зависят от инсайда о конкурирующих заявках и суммах в них. И такой инсайд «просачивается», что позволяет нужному интересанту направить заявку в последний момент с предложением «на рубль» больше прочих.

В случае победы на торгах независимого покупателя

Если стороннего покупателя не удалось отсечь на дальних подступах, и он выиграл аукцион или публичное предложение, то и это – не беда. Для такого случая готовы не хитрые варианты оспаривания результатов торгов. Например, внезапно выясняется, что какой-то «потенциальный участник» торгов не был допущен к осмотру имущества или не смог перечислять задаток (получил неверные реквизиты). Все это достаточно серьезные основания для отмены результатов торгов с последующим их повторным проведением, а это опять же - время, расходы и нарушение планов независимых участников, которые могут привести к отказу от борьбы за актив.

Реализация имущества должника без торгов

Это вообще – песня! Согласно Закону , имущество, произведенное должником в процедуре банкротства, может продаваться вне торговых процедур (по так называемым «прямым договорам»). Имущество должника остаточной стоимостью менее 100 тыс. рублей тоже продается без электронных торгов в упрощенном порядке, который определяет собрание кредиторов (с подачи арбитражного управляющего). По факту этот порядок крайне не прозрачен и игнорирует даже самые минимальные формы конкуренции.

Верховный Суд и низовая практика пытаются со своей стороны навести здесь какой-то порядок (например, Постановление АС Поволжского округа от 10.03.2020 года по делу №А12-38147/2018; Постановление АС Поволжского округа от 02.07.2020 года по делу №А65-17461/2017), но без ревизии законодательства это не возможно.

И что же делать?

Ответ до циничного прост – реформировать систему торгов в банкротстве. Сейчас мы имеем здесь последовательное сочетание английских (аукцион на повышение) и голландских (публичка на понижение) торгов. Надо всего лишь объединить обе эти системы в одну торговую сессию. То есть создать оптимальную модель англо-голландских торгов (аукциона), суть которых сводится к тому, что цена определяется сначала по результатам ее повышения (аукцион), если же этого не случилось (нет заявок) – она тут же снижается, до момента пока не поступит предложение по цене. Когда оно появляется, прочие участники вправе подать уже «повышающее» предложение и так до определения победителя (выше цены которого никто предложения не делал). Все открыто, прозрачно, понятно и конкурентно.

В принципе, эта модель заложена в проект нового закона о банкротстве и, полагаю, будет принята за основу. Хотя, есть, конечно, сомнения – напомню в 2008 году в порядок публичного предложения были внесены изменения, признающие победителем первого, кто подал заявку на этапе (не ниже цены этого этапа). То есть все упиралось в то, кто раньше нажмет копку. Надо ли рассказывать от чего зависел исход. И так продолжалось до 2014 года!!! Очень надеемся, что сейчас подобных «ошибок» законодатель не допустит.

Что делать сейчас – до внесения изменений в закон тем, кто хочет приобрести ликвидный актив, но понимает, что торги не будут честными? Оптимального совета здесь нет. Если «свет клином» сошелся на конкретном имуществе – за него можно бороться, оспаривая действия управляющего, торги, их результаты и т.д. Но это – игра в долгую. В иных случаях проще (и, наверное, дешевле) поискать аналоги на рынке и купить их вне банкротных торгов.

Ждем нового закона!